Consiglio di Stato, sentenze nn. 5447 e 5448 del 23 dicembre 2016
Ricorderete tutti l’orribile quanto ingiusta sentenza “Ferrari” (dal nome della magistrata relatrice), del TAR Lazio, Roma, sez. III-quater del 13 aprile 2011, n. 3222, per la quale UNAEP scrisse al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa per prendere posizione contro inammissibili giudizi extra giuridici contenuti in quella sentenza: un conto è assumere decisioni, giuste o sbagliate che siano, altro conto è esprimere personali giudizi astiosi e rancorosi, che non dovrebbero albergare mai in una sentenza.
Il relatore Ferrari ebbe modo di dire, in estrema sintesi, che tra l’avvocato dell’ente e il commesso che sta all’ingresso non vi è differenza alcuna: sono entrambi dipendenti e devono sottostare a qualsiasi direttiva del datore di lavoro. E ciò in particolar modo perchè all’avvocato dipendente non sarebbe riconoscibile una professionalità pari a quella di qualsiasi altro avvocato appartenente all’ordine forense, “avendo egli scelto la vita comoda, gli agi del pubblico dipendente“, ecc., così esprimendosi in spregio della costante giurisprudenza nomofilattica di tutte le giurisdizioni (Cassazione, Consiglio di Stato, CNF), e della legge.
Ebbene, proprio il Consiglio di Stato è intervenuto a rimettere a posto le cose, smentendo platealmente l’astio del Cons. Ferrari, con la ricostruzione del rapporto di lavoro degli avvocati degli enti pubblici, partendo proprio dalla loro autonomia ed indipendenza dal datore di lavoro pubblico:
<<3.1.– L’art. 3 del regio-decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e di procuratore) ha previsto che gli avvocati e i procuratori degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti pubblici sono «iscritti nell’elenco speciale» annesso all’albo (art. 3, comma 4).
L’art. 15 della legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), dopo avere previsto che il ruolo dei dipendenti pubblici si distingue in amministrativo, tecnico e professionale, ha disposto che appartengono a quest’ultimo «i dipendenti i quali, nell’esercizio dell’attività svolta nell’ambito dei compiti istituzionali dell’ente cui appartengono, si assumono, a norma di legge, una personale responsabilità di natura professionale e per svolgere le loro mansioni devono essere iscritti in albi professionali». La norma aggiunge che: «dell’esercizio dei singoli mandati professionali i dipendenti appartenenti al ruolo professionale rispondono direttamente al legale rappresentante dell’ente».
L’art. 19 del decreto del Presidente della Repubblica 25 giugno 1983, n. 346 (Disposizioni sul rapporto di lavoro del personale degli enti pubblici di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70) ha previsto che:
– «l’attività legale negli enti è espletata presso uffici legali, ai sensi dell’art. 3 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, giusto il disposto dell’art. 15 della legge 20 marzo 1975, n. 70, previsti nell’ordinamento dei servizi di ciascun ente, la cui organizzazione è assicurata dalla funzione di coordinamento ai livelli centrali e periferici» (comma 1);
– «agli uffici legali sarà garantito il necessario supporto amministrativo e tecnico di collaborazione, adeguato qualitativamente-
– «gli aspetti organizzativi generali, anche per quanto attiene alle esigenze di collaborazione degli uffici legali con il direttore generale ed i dirigenti delle unità funzionali ed operative, nonché la rilevazione della osservanza degli obblighi connessi al rapporto di impiego sono fissati dall’ordinamento dei servizi» (comma 3);
– «gli incarichi di coordinamento, sia a livello centrale che periferico, sono conferiti al personale legale sulla base delle specifiche e peculiari esigenze di funzionalità dei singoli uffici» (comma 4).
L’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense) ha disposto che:
– «gli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici, anche se trasformati in persone giuridiche di diritto privato, sino a quando siano partecipati prevalentemente da enti pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all’albo» (comma 1, prima parte);
– «l’iscrizione nell’elenco è obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell’articolo 2» e «nel contratto di lavoro è garantita l’autonomia e l’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell’avvocato» (comma 1, seconda parte);
– «per l’iscrizione nell’elenco gli interessati presentano la deliberazione dell’ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell’ente stesso e l’appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni; la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale» (comma 2);
– «gli avvocati iscritti nell’elenco sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio dell’ordine» (comma 3).
3.2.– Gli avvocati dell’I.N.P.S., cosi come quelli in generale degli enti pubblici, rivestono, rispetto agli avvocato del libero foro, una posizione peculiare nel sistema. A tale proposito, occorre distinguere un piano strutturale e un piano funzionale.
Sul piano strutturale, gli avvocati del libero foro stipulano con i clienti un contratto di prestazione d’opera professionale che è retto interamente dalle regole di diritto privato, con conseguente responsabilità secondo i principi civilistici.
Gli avvocati degli enti pubblici stipulano, da un lato, un contratto di lavoro con l’ente pubblico, in veste di datore di lavoro, che li inserisce, con qualifiche di funzionario o dirigente, nell’organizzazione dell’ente, dall’altro, un contratto di prestazione d’opera professionale con il medesimo ente pubblico, in veste di “cliente unico”, con il quale viene conferito, secondo modalità dipendenti dalla tipologia di Ente che viene in rilievo, incarico di svolgere una determinata attività difensiva.
Sul piano funzionale, l’attività che gli avvocati pongono in essere risente della indicata duplicità di posizione strutturale, essendo necessario anche, in relazione a tale aspetto, distinguere due ambiti. Un primo ambito attiene allo svolgimento dell’attività professionale che deve essere eseguita in piena autonomia al fine di assicurare il rispetto delle regole che operano per tutti gli avvocati, con la conseguenza che non sono ammesse interferenze da parte dell’Ente “cliente” in grado di condizionare le scelte difensive da assumere, ferma la responsabilità dell’avvocato secondo le regole generali nei confronti del rappresentante legale dell’Ente medesimo.
(…) L’Ente pubblico, nel regolare a livello organizzativo, in qualità di datore di lavoro, il rapporto di lavoro, gode di ampia discrezionalità, che, però, non può essere esercitata in una direzione tale da incidere sul piano funzionale afferente al contenuto proprio delle attività poste in essere. Se tale discrezionalità non incontrasse i suddetti limiti sarebbe agevole per l’ente pubblico eludere le garanzie di autonomia professionale dell’avvocato mediante la previsione di regole organizzative in grado di vanificare sostanzialmente tale autonomia.>>
Sicché gli atti organizzativi impugnati, nella parte in cui collocano gli avvocati dell’ufficio legale alle dipendenze del direttore regionale e provinciale, sono in contrasto con le norme sopra riportate e incidono inammissibilmente sull’autonomia degli avvocati nello svolgimento della loro attività professionale.