Archivia per Dicembre, 2017

Tratto dal sito LexItalia.it, al link   http://www.lexitalia.it/a/2017/98403

TAR MARCHE, SEZ. I – sentenza 4 dicembre 2017 n. 902

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Nei confronti di un parere legale – Richiamato in un provvedimento di una Azienda Sanitaria – Di sospensione dal servizio di un proprio dipendente – Ove il provvedimento di sospensione risulti dettagliatamente e diffusamente motivato, a prescindere dal parere legale pro veritate   quanto alle ragioni che lo hanno determinato – Non sussiste.

E’ legittimo il diniego espresso da una Azienda Sanitaria in merito ad una istanza ostensiva avanzata da un proprio dipendente, tendente ad ottenere copia del parere pro veritate – espresso da un consulente legale – richiamato nel provvedimento di sospensione cautelare dal servizio del medesimo dipendente, ove il provvedimento di sospensione risulti dettagliatamente e diffusamente motivato, a prescindere dal parere pro veritate, quanto alle ragioni che lo hanno determinato; in tal casi, infatti, non può escludersi che il parere sia stato acquisito dalla P.A. al solo fine di definire la strategia difensiva della Azienda Sanitaria, in vista di una situazione potenzialmente idonea a sfociare in un giudizio (come di fatto accaduto); con la conseguenza che, non potendo attribuirsi al medesimo parere funzione di atto endoprocedimentale e strumentale posto a sostegno del provvedimento di sospensione dal servizio, l’apporto consultivo deve ritenersi sottratto al diritto di accesso (1).

————————————————-

(1) Nella motivazione della sentenza in rassegna, è stato ricordato che la giurisprudenza, condivisibilmente, ritiene che “la summa divisio circa l’ostensibilità o meno dei pareri legali consiste nell’individuazione della finalità che l’Amministrazione persegue con la richiesta del parere, nel senso che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l’ostensione è legittimamente negata quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o di lite potenziale al fine di definire la futura strategia difensiva dell’Amministrazione” (TAR Lazio Roma, sez. II, 4 gennaio 2016, n. 31).

“Il parere legale è ostensibile quando esso ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso; mentre se ne nega l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761).

Gli stessi principi sono stati ribaditi anche di recente dalla giurisprudenza (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 31 gennaio 2017, n. 208 e T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 30 gennaio 2017, n. 171).

 Come si è già osservato, gli incarichi legali esterni possono essere conferiti:

• in presenza di una Avvocatura interna, motivando adeguatamente in ordine alle ragioni del ricorso all’esterno,
• in assenza di Avvocatura interna, motivando la necessità contingente.

In entrambi i casi, l’incarico deve essere conferito sulla base del compenso richiesto, non potendosi obliterare il temperamento dell’adeguatezza all’importanza dell’attività e al decoro della professione.

Le medesime argomentazioni valgono con riguardo all’opera professionale dell’avvocato interno.

________________

Tratto da LexItalia, al link http://www.lexitalia.it/a/2017/98577

TAR PUGLIA – BARI, SEZ. II – sentenza 11 dicembre 2017 n. 1289 – Pres. ff. Colagrande, Est. Serlenga – Camera Amministrativa Distrettuale degli Avvocati di Bari (Avv. Valla) c. Comune di Corato (n.c.) – (accoglie).

1. Professioni – Avvocato – Conferimento di un singolo incarico da parte della P.A. – Integra un contratto d’opera intellettuale, incompatibile con la specifica disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

2. Contratti della P.A. – Gara – Avviso pubblico – Per la formazione di un elenco di avvocati –  Ai fini dell’affidamento d’incarichi legali – Ove i diversi criteri di valutazione previsti dal bando siano affetti da genericità e, per tale motivo, la selezione si fondi, di fatto, sull’individuazione dell’offerta più bassa – Illegittimità.

1. Il conferimento da parte della P.A. ad un professionista esterno di un singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali, ma integra un contratto d’opera intellettuale incompatibile con la specifica disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica e con la stessa procedura dettata per i contratti esclusi dall’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006, in ragione del fatto che l’assunzione della difesa di parte in sede processuale è caratterizzata dall’aleatorietà del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari secondo la disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.

2. E’ illegittimo un avviso pubblico indetto da un Comune per la formazione di un elenco di avvocati cui attingere per l’affidamento d’incarichi legali, ove i diversi criteri individuati dal bando, attribuendo preponderante se non esclusivo rilievo e/o riferimento al preventivo presentato dal professionista interpellato, presentino una genericità tale da fondare – di fatto – la selezione, sostanzialmente sull’individuazione dell’offerta più bassa. In tal caso, infatti, non specificando l’avviso quali effettivamente siano, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite, superato il quale, un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione, si determina la conseguenza che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso; e ciò in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 (1).

——————————————-

(1) Come risulta dal testo della sentenza, nella specie un Comune aveva indetto una procedura per la formazione di un elenco di avvocati o associazioni di avvocati, in sezioni distinte per discipline (diritto amministrativo, civile, penale, tributario, del lavoro) cui attingere per l’affidamento di incarichi professionali. L’adesione al bando doveva contenere le dichiarazioni dell’aspirante sui requisiti generali e un curriculum sulle esperienze professionali acquisite e la partecipazione a corsi professionali, stages a convegni nelle materie inerenti al settore per il quale è richiesta l’iscrizione.

Ha rilevato tuttavia la sentenza in rassegna che, nella specie, era evidente che i criteri individuati dal bando presentavano una tale genericità da rendere plausibile il rilievo che  – di fatto – la selezione sarebbe fondata sull’individuazione dell’offerta più bassa; ciò è chiaramente in contrasto con la tutela dell’interesse pubblico che la predeterminazioni di criteri certi ed obiettivi si proporrebbe di tutelare.

Ed invero, la richiesta specializzazione degli avvocati appare solo un criterio di orientamento dell’iscrizione nelle sezioni distinte per materie, mentre l’incarico verrebbe conferito sulla base del compenso richiesto, rispetto al quale il temperamento dell’adeguatezza all’importanza dell’attività e al decoro della professione appare irrimediabilmente generico.

L’avviso non specifica infatti quali sono, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite superato il quale un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione; con l’effetto che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001.